第一篇：劳动合同法及其实施条例尚未解决的八大难点分析
劳动合同法及其实施条例尚未解决的八大难点分析 (2014-07-20 13:52:45)
转载
标签：分类： 劳动法律
法律
就业
劳动合同法
实施条例
刘大卫
财经
摘要 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已于2014年9月18日正式颁布并施行，对于用人单位在遵守《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定并在具体实务操作中起到了积极作用，但是《实施条例》没有解决的困惑依然存在，本文对《实施条例》尚未解决的八大难点问题进行了分析和探索，对于用人单位在具体操作中可能遇到的问题进行了提示，对部分有争议的条款进行了分析。
关键词劳动法劳动合同法劳动合同法实施条例
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）终于在2014年9月18日正式颁布施行，虽然《实施条例》努力朝着人们所希望的具有实际指导作用的方向靠拢，但是似乎没有完全达到其预期的目标。《实施条例》虽然部分解释了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）部分法条规定中的不确定部分，但依然留给我们八大悬而未决的难题,这些难题在人力资源管理过程中极有可能产生违法现象，并最终可能成为导致劳动关系破裂的导火索，对此有必要进行深入细致的研究，只有防微杜渐，才有可能使得用人单位降低人力资源管理中的法律风险。
一、规章制度合法化的程序性问题
《劳动合同法》第四条第二款中明确规定“用人单位在制定、修改或者决定 有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在大量的解读版本的书籍中存在两种截然不同的观点：一种观点认为，用人单位的规章制度只要在职工大会或者职工代表大会上“通”就可以了，且可以不“过”，即只要将相关的规章制度提交职工大会或者职工代表大会讨论，即使没有以少数服从多数的方式通过，也是可以作为用人单位管理劳动者的依据；而另一种观点认为，必须是“通”且“过”。
对于这两种完全不同的观点，《实施条例》没有做出任何解释和回应，但是 这个问题的确是极其敏感和重要的问题，因为一旦将用人单位的规章制度作为管理劳动者的依据，如果引发劳动争议并被劳动者提起仲裁或者诉讼，那么用人单位的规章制度将受到劳动争议仲裁委员会或者人民法院的合法性审查，因此笔者认为，持有第二种观点的是比较正确的，理由有三：第一，从第四条第二款的规定中可以看出，相关的规章制度是必须(转载需注明来源：www.)由用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”，其中关键词是“确定”，可以解释为“明确规定”，作为双方明确规定的规章制度，很难想象是可以“通”而不“过”；第二，如果劳动争议发生后劳动者提起仲裁或者诉讼，用人单位的规章制度必然受到合法性审查，如果用人单位提交的是通过民主程序讨论但是最终职工大会或者职工代表大会没有“通过”并且没有形成决议的规章制度，其结果是可想而知的；第三，没有通过的规章制度也是很难向员工宣读或者培训介绍，甚至部分员工也可能拒绝在接受培训后签字确认，这样就完全达不到《劳动合同法》第四条第四款规定的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的要求了。
二、劳动关系确立的对象问题
《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关 系。”这条规定的意义是彻底否认了“事实劳动关系”，即只要发生用工关系，都是劳动关系，而非“事实劳动关系”。这其中最大的差别是劳动关系一旦形成，立即受到劳动法律法规的保护，而事实劳动关系一旦形成后一经发现则应当予以消灭，消灭的途径有二：其一是通过订立书面的劳动合同加以确认成为真正劳动法上的劳动关系；其二则是事实劳动关系的双方当事人或者其中的一方选择终止事实劳动关系。
但是这种规定存在积极一面的同时，也有可能部分将劳动关系扩大化，如退休人员被用人单位返聘后，是不是又建立新的劳动关系了呢？《劳动合同法》四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同
终止”，所以一方面退休人员都已经符合劳动关系终止的要求，另一方面被返聘后却又建立了新的劳动关系，这似乎有点自相矛盾。问题的症结就归结为退休人员能不能与用人单位建立劳动关系，如果能的话，是不是也符合其他的相关规定？一个极端的例子就是某高级工程师与某单位订立了无固定期限劳动合同，达到法定年龄退休后又立即被同一单位返聘，那么这位高工是否和用人单位的劳动关系依然存续？同样性质的问题还存在于用人单位招用大学生乃至研究生作为实习生，有的每月支付的劳动报酬还不少，是不是按照第七条的规定发生“用工”了，就属于“劳动关系”确立了？因为一旦确认双方之间存在劳动关系的话，学生实习期间发生伤亡事故就要按照工伤处理，而用人单位无法为实习生缴纳社会保险，这就要用人单位全额按照工伤保险标准自行承担赔付，这样的风险是相当巨大的。因此学生实习是否属于劳动关系需要等待相关部门作出新的解释和规定才能进一步明确，而不能想当然认为学生实习用人单位无需缴纳社会保险就不是劳动关系，那就是逻辑关系的本末倒置了，因为只有确立劳动关系才有可能缴纳社会保险，而不是缴纳社会保险才属于建立劳动关系。
三、劳动者故意不订立劳动合同的终止问题
《实施条例》第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，这一条在实际操作过程中其实是相当困难的，因为用人单位必须在与劳动者存在用工关系一个月内，以书面形式通知劳动者（用人单位必须举证，也即必须让劳动者签收），劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的（用人单位必须再次举证，也即必须劳动者以书面形式拒绝用人单位），用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系（用人单位必须第三次举证，也即必须让劳动者再次签收），但是只要劳动者在上述三环中的任何一环拒绝签字的话，用人单位已经是举证不能了，实际上也说明这一条的适用是很困难的，因此对于用人单位而言，应当尽量避免出现先用工后订立劳动合同的现象。
四、固定期限劳动合同的订立权限问题
《劳动合同法》第十四条第三项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且 劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“除劳动者提出订立固定期限劳动 ……此处隐藏5903个字……月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法实施条例》第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资
按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
第五篇：劳动合同法实施条例
劳动合同法实施条例(草案)主要内容 新华社北京５月８日电 国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》公开征求意见的通知
为了进一步增强政府立法工作的透明度，提高行政法规草案质量，国务院法制办公室将《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称草案）全文公布，征求社会各界意见。现将有关事项通知如下：
一、草案主要内容
草案共有45条，主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作了规定。
（一）关于无固定期限劳动合同。
一是，关于用人单位可以解除无固定期限劳动合同的规定。草案规定：有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（七）劳动者被依法追究刑事责任的；（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技
术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（第二十八条）
二是，关于无固定期限劳动合同的终止。草案规定：有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（三）用人单位被依法宣告破产的；
（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。（第二十九条）
（二）关于经济补偿与赔偿金的关系。
草案规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。（第三十五条）
（三）关于劳务派遣。
草案规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。（第三十八条）劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。（第三十九条）用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。（第四十二条）
此外，草案还对劳动关系的概念、劳动关系的中止、政府安置困难人员的公益性岗位的劳动合同等问题作了规定。
二、征求意见的有关事项
（一）《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》全文，请到“中国政府法制信息网”查找，网址：http://。欢迎有关单位和各界人士于2014年5月20日前登录网站首页左侧的《行政立法草案意见征集管理信息系统》，就《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》提出宝贵意见。
（二）有关单位和各界人士的修改意见也可以于2014年5月20日前，通过信函邮寄或者电子邮件方式送国务院法制办公室。以信函方式邮寄的，信封上请注明“劳动合同法实施条例草案征求意见”字样。
（三）有关机关的意见，请以书面形式于2014年5月20日前送国务院法制办公室。国务院法制办公室通讯地址：北京市1750信箱
邮政编码：100017
电子邮件：ldht@chinalaw.gov.cn
二００八年五月八日
